Hatalı Davranış ve Yetersizlik Nedeniyle Fesih

Çalışanın Yetersizliğinden veya Hatalı Davranışlarından Kaynaklanan Nedenlerle İş Akdinin İhbarlı Olarak Feshi Nedir?

1. Fesih sebebinin tam olarak ne/neler olduğuna  karar veriniz, sebeplerin yazılı olarak oluşup oluşmadığına  veya  yazılı  hale getirilip  getirilmediğine bakınız, gerekir ise (bizce faydalıdır) bu  konuda  hukukçunuza  danışınız.

Fesih son çaredir, fesih  dışında başka  seçenek var ise bunu kullanmak zorundasınız. Örneğin, kavga eden iki personeli direk işten çıkarmak yerine imkan var ise  önce  görev yerini  değiştirmeyi teklif edin, kabul etmez ise feshe  başvurun. Ve tüm bu aşamaları yazılı belgeye bağlayınız.

2. Fesih sebebinin haklı sebep mi yoksa geçerli sebep mi olduğu konusunda tereddütünüz var ise mutlaka hukukçunuza danışınız, tereddüt devam ediyor ise geçerli nedenden fesih yapmayı seçiniz ve riski ve tartışmayı ortadan kaldırınız. Unutmayın pek çok haklı neden ile pek çok geçerli neden birbirine çok benzemektedir. İşin yapılmamasının geçerli neden, işin ısrarla yapılmamasının haklı neden olması, bekçinin görev başında  uyumasını geçerli neden, bekçinin  kendisine  hatırlatıldığı ve  bu konuda  ihtar edildiği halde  fabrika çevresinde  dolaşmamasının haklı neden olması gibi.

3. Yazılı belgesi olmayan olayları mutlaka tanıkla ispatlamanız gerekeceğinden tanıklardan baştan el yazısı ile yazılı ifade alınız ve daha sonra tanıklıklarını veya  ifadelerini değiştirmelerini  bu şekilde büyük ölçüde engelleyiniz.

4. İşten çıkarmaya sebep olan olaya karışan personeli ayrı ayrı sorgulayınız, bu arada yeniden arkadaşlarının arasına göndermeyiniz, farklı görüşler alarak  kafalarının  karışmasını  engelleyiniz.

5. Olaya karışan personel durumu kabul etmiyor ise tanık personel ile yüzleştiriniz, ancak yine de inkar ediyor ise ısrar etmeyiniz ve mümkün ise haklı nedenle değil,  geçerli nedenle fesih yapınız.  

6. İkale ile geçerli fesih arasında tercih yapmanız gerekir ise mutlaka ikaleden yana  tercih kullanınız. Zira, ikale karşılıklı iradeye dayanmaktadır. Ancak ikaleyi teklif eden taraf işveren ise hakların üzerinde bir ödeme yapmak gerektiğini unutmayınız. Bu nedenle eğer şartları oluşturabilmiş iseniz ikale veya fesih teklifini baskı yapmamaya özen göstererek çalışandan alınız. Eğer talep ve teklif çalışandan gelmiş ise  hakların üzerinde bir ödeme yapmak gerekmez. 

Fesih Öncesi Hazırlıklarda Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar:

1. Fesih sebebini gözden geçiriniz;

-Haklı sebeple feshe gidilecek ise sebebin ağırlığına, İş Kanunu madde 25/2 de belirlenen şartların tam olarak sağlandığına, savunma alınabilir bir durum ise yazılı savunmanın alınıp alınmadığına, savunmada dayanılacak olan sebebin kabul edilip edilmediğine bakınız. Sebep tam olarak ortaya çıkmamış ise işçi lehine yorum ilkesi olduğunu ve bunu ispatlayamayabileceğinizi, feshinizin geçersiz duruma düşebileceğini unutmayınız.

-Geçerli nedenle fesih yapılacak ise yeterli fesih öncesi hazırlık olup  olmadığına( yazılı savunma, ihtar, tutanak, performans değerlendirme formları ) bir  kez  daha  bakınız ve  emin olunuz.

Bu konuda tavsiyemiz fesihleri mutlaka hukukçunuzdan görüş alarak yapmanızdır. 

2. Fesih sebebinin tam olarak ne/neler olduğuna karar veriniz, sebeplerin tam olarak oluşup oluşmadığına veya yazılı hale getirilip getirilmediğine bakınız, gerekir ise  bu  konuda  hukukçunuza danışınız. Fesih sebeplerinin ispat edilebilir olmasına ve bu konuda fesih öncesinde yeterince delil (tutanak, ifadeler, savunma, olay ve zarar tespitleri … gibi) toplanmış olduğundan emin olunuz.

İş kanununa göre fesih son çaredir, fesih dışında başka seçenek var ise bunu kullanmak zorundasınız. Örneğin ilk defa bir kusur işleyen bir çalışanı affetmek ve uyarmak gerekir, hatta bu tutum 25. maddeye giren bazı davranışlar için dahi geçerlidir.  Kavga eden iki personeli direk işten çıkarmak yerine imkan var ise önce görev yerini değiştirmeyi teklif edin, kabul etmez ise feshe başvurun. Ve tüm bu aşamaları yazılı belgeye bağlayın.

3. Fesih uygulanacak personel hakkında özlük dosyasını gözden geçirip özlük dosyasında özellikle tebligata ilişkin evrakta (ikametgah adresi) bir eksik olup olmadığını kontrol ediniz.

4. Çalışanın sigortasının tam olarak gösterilip gösterilmediğine, ücretlerinin tam olarak ödenip ödenmediğine, fiili ücret ile resmi belgelerde gösterilen evrakta  belirtilen ücretin aynı olup olmadığına, ücret bordrolarında fazla  çalışma görünüp görünmediğine bakınız, ve eğer bu sorulardan birinin cevabı menfi ise bu konunun çalışan tarafından işverene karşı bir tehdit olarak kullanılabileceğini, sadece bu nedenler ile fesih haklı olsa dahi işveren bakımından bir risk oluşacağını unutmayınız. Bu tehdit sizin istediğiniz şartlarda fesih yapmanızı engeller. Bu gibi durumlarda gerekir ise hiç tazminatsız   bir  çıkış  yapmak isteseniz  ve tüm koşulları oluşmuş olsa dahi belli bir tazminat  vererek  ikale anlaşması yoluyla feshi  gerçekleştirmeyi ve  muhakkak   tam ibra almayı tercih ediniz. Gerek ikale gerek ise ibrada çalışanın avukatının bulunması çok önemlidir. Eğer yok ise (işveren tarafından teklif edilmiş) ikalede haklarından fazla bir yarar sağlamış olmayı, ibranın ise en erken bir ay sonra yapılabileceğine dikkat ediniz.

Fesih Sırasında ve Fesih Sonrasında Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar: 

1. Feshe  muhatap  tutacağımız  personelin  kişilik özellikleri  dikkate alınarak  fesih bildirimini  yaparken  bildirimi  yapacak  görevlinin  yanında  bir  görevli  daha  olmasına (tanık) dikkat ediniz.

2. Çalışanı fesih sebebi hakkında sakin bir şekilde bilgilendiriniz, fesih sebebini kabul etmez ise sebep hakkında gerekir ise ikna etmeye çalışınız, o kabul etmese de oluşan gelişmelerin artık işvereni iş akdinin devamına katlanılamayacak aşamaya getirdiğini bu nedenle de olayı kişiselleştirmeden ve karşılıklı tartışmaya girmeden görüşmeyi sükunetle tamamlamaya çalışınız. Meydana gelen olay eğer cezai bir kovuşturma ya da şikayet hakkı veriyor ise bu durumu telaffuz etmekten kaçınmayınız, hatta gerekir ise bu şikayetleri yapınız. Ancak bunu bir tehdit gibi kullanmayınız. Fesih sırasında psikolojik yönetim önemlidir.

3. Fesih bildirimini mutlaka imzalatmaya çalışınız. İmzadan imtina etmesi halinde konuyu tutanağa bağlayıp öylece bırakmak yerine, tutanakla birlikte noterden tebliğ yapma yolunu seçiniz. Unutmayın feshin bildirildiğini ve yazılı yapıldığını ispat etmek  işverenin sorunudur. Hatta yazılı feshin geçerlik şartı olduğunu unutmayınız.

4. Ödemelerin bankadan yapılmasına ve her ödemenin neden ve tutarını ayrı ayrı belirtmeye dikkat ediniz..

İŞÇİNİN DAVRANIŞLARI

İşçinin davranışları, özellikle feshin hangi maddeye göre gerçekleştirileceği hususunda  büyük önem taşımaktadır. Aşağıda 25.maddenin  2. fıkrasında sayılan  davranışların gerçekleştiğinin  nasıl anlaşılabileceği,  meydana  gelen davranışa ilişkin olarak hangi  fesih maddesini kullanılması gerektiği örneklenmek suretiyle açıklanmaya çalışılmıştır. 

Bu konuya ilişkin en önemli tavsiyemiz bir  davranışın 18.maddeye mi  yoksa 25. maddenin  2.  fıkrasına  mı  girdiği konusunda  bir tereddüt hasıl olmuş ise  fesih gerekçesi olarak 18. maddenin kullanılması ve tazminatlı fesih yapılmasıdır. Hatta şartlar oluşturulabilmiş ise ikale ile iş akdinin sona erdirilmesidir. 

Şimdi  bu örnek hallere tek tek bakacak olur isek;

1. İşçinin İşe Devamsızlığı veya Geç Gelmesi ;

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 25/2-g maddesine göre; “ işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir nedene dayanmaksızın ardı ardına iki iş günü veya bir ay içerisinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç iş günü işe devam etmemesi” iş sözleşmesinin tazminatsız ve bildirim süresi beklenmeksizin derhal feshine sebep olur. Buradaki  en önemli  iki  kriter işverenden izin alınmaması ve haklı  bir mazerete  sahip olunmamasıdır. Bu iki şartın bir arada gerçekleşmesi gerekir. Haklı mazeretin değerlendirilmesinde en yüksek derecede iyi niyetle değerlendirme yapmaya özen gösteriniz. Zira, size göre haklı olmayan mazeret  başkasına göre haklı olabilir, hatta tereddütsüz hoş görülmesi beklenebilir.

Ancak işçinin bu sürelere ulaşmayan, fakat işyerinde çeşitli olumsuzluklara yol açan ve işyerine zarar  veren devamsızlıkları ise, veyahut da mazereti  haklı olsa  bile  işverenden izin almadan meydana gelen devamsızlıkları, 4857 Sayılı Kanun’un 18. maddesindeki davranışlardan olup, hizmet sözleşmesinin geçerli nedenle feshine sebep olur. Örneğin işçinin, 25. maddede belirtilen sürelere ulaşmamakla birlikte, işe gelmemeyi alışkanlık haline getirmesi halinde, iş sözleşmesinin geçerli sebeple sona erdirilmesi mümkündür. Bu durumda bu davranışların sıkça tekrarlanmasına, daha evvel bu konuda birden fazla ihtar verilmiş ve ihtarın savunma alınarak ve yazılı verilmiş olmasına dikkat ediniz.

2. İşçinin Görevini Israrla  Yerine  Getirmemesi ;

4857 Sayılı İş Kanunu’nun, 25/2-h. maddesine göre; “ işçinin yapmakla yükümlü olduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yerine getirmemekte ısrar etmesi” iş sözleşmesinin tazminatsız ve bildirim süresi beklenmeksizin  derhal feshine sebep olur.

Buna göre işverenin derhal fesih hakkının doğması için, işçiye görevini yerine getirmesi konusunda bir hatırlatmanın yapılması (tercihen yazılı ihtar) ve işçinin bu hatırlatmaya rağmen kasıtlı olarak görevini yerine getirmemesi gerekir. Bu duruma ilişkin olarak 25. madde ve 18. madde ayrımındaki   temel kıstas, işçinin uyarılması ve bu uyarının gereğinin işçi tarafından kasten yerine getirilmemesidir. İşçi uyarılmamış veyahut uyarılmasına rağmen ihmali davranışıyla yükümlü olduğu işi yerine getirmemiş ise, 18. madde yoluyla hizmet sözleşmesi geçerli sebeple sona erdirilebilir.

3. İşçinin İşverenin Malına Zarar Vermesi ;

4857 Sayılı Yasa’nın, 25/2-ı. maddesine göre; “ işçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka  eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara kayba uğratması” iş sözleşmesinin tazminatsız ve bildirim süresi beklenmeksizin  derhal feshine sebep olur.

Bu konuda yapılacak fesihte dikkat edilmesi  gereken husus, halin icabı ve davranışın ağırlığına göre olayı objektif değerlendirmek, çalışanın bu zararı önleyebilme, farkında olma, artmasına engel olma gibi  konularda kasıtlı davranıp davranmaması, işyerinde genelde bu tür uygulamaların çalışanlarca gerçekleştirilip gerçekleştirilmemesi  gibi objektif kriterlere göre ilk tespitte mümkün ise ihtar yolunu tercih etmektir. Hatta, ihtar edilmesi kötü örnek teşkil edecek derece ağır fiiller ve yüksek zararlar söz konusu ise bu takdirde de yine aynı kıstaslar ile haklı değil geçerli sebep yolu tercih edilebilir. Haklı sebep oluştuğunun kabulü için zararın tam olarak tespit edilmesi, çalışanın kastı veya şüphesiz engellenebilir  bir kusurunun olması, zararın aynı zamanda ciddi iş güvenliği zaafları  doğurması, bu konulardaki işyeri uygulamalarının çalışanın davranış veya uygulamasının tam aksine olması ve çalışanın objektif olarak değerlendirildiğinde bu davranışının affedilemez olması gibi  kıstaslar da aranarak ve her biri bakımından çalışan aleyhine sonuca vararak  karar vermek gerekir.

Ancak işçinin bu miktara ulaşmamakla birlikte, işverenin malına az da olsa sık sık zarar vermesi hizmet sözleşmesinin 18. madde kapsamında geçerli nedenle sona erdirilebilmesine imkan verir. Buradaki kıstas, işverenin malına verilen zarar tutarı az da olsa zararın  tekrarlanmasıdır.

4. İşçinin İşvereni Yanıltması ; 

4857 Sayılı Kanun’un 25/2-a. maddesine göre; “ iş sözleşmesinin yapıldığı sırada, bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması”  iş sözleşmesinin tazminatsız ve bildirim süresi beklenmeksizin  derhal feshine sebep olur.

İşçinin iş sözleşmesinin esaslı unsurları üzerinde olmak kaydıyla, bazı konularda işvereni aldatmasının işyerinde olumsuzluklara yol açacağı ve işverenin işçiye olan güvenini sarsacağından dolayı bu durumlar, hizmet sözleşmesinin 18. madde kapsamında geçerli nedenle sona erdirilebilmesine imkan verirler. Örneğin,  bir bilgisayar programını çok iyi derecede bildiğini beyan eden işçinin, bu programın ileri derece bilinmesinin şart olduğu bir iş yerinde 25. madde anlamında haklı sebep, ileri düzeyde bilinmesi gerekmeyen ve işlerin aksamasına yol açmayan bir işyerinde 18. madde anlamında geçerli sebeple hizmet sözleşmesi sona erdirilebilir.

5. İşçinin İşveren Aleyhine Sözler Sarfetmesi;

4857 Sayılı Kanun’un 25/2-b,d maddesine göre; “İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması ve işçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi” iş sözleşmesinin tazminatsız ve bildirim süresi beklenmeksizin  derhal feshine sebep olur.

Buna karşın işçinin bu ağırlıkta olmamakla beraber, işveren aleyhine sözler söylemesi ve eleştiriler yapması, işyerinde bulunması gereken uyumu ve disiplini olumsuz yönde etkilediği sürece, 18. madde kapsamında hizmet sözleşmesinin geçerli nedenle sona erdirilmesine imkan verir.

6. İşçinin Doğruluk ve Bağlılığa Uygun Olmayan Davranışları ;

4857 Sayılı Kanun’un 25/2-e. maddesine göre; “İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması” iş sözleşmesinin tazminatsız ve bildirim süresi beklenmeksizin  derhal feshine sebep olur. Bu davranışlar, iş ilişkisindeki güveni temelinden sarsan ve işverenden objektif olarak bu tür bir davranışta bulunan bir işçiyi çalıştırmasının beklenemeyeceği davranışlardır.

Ancak işçinin bu düzeye ulaşmayan, yetersiz bağlılık düzeyinde kalan, iş ilişkisindeki güveni temelinden çökertmeyen sadece güven sarsan davranışları, 18. madde kapsamında iş sözleşmesinin geçerli nedenle sona erdirilmesine imkan verir.

7. İşçinin Geçimsizliği;

4857 Sayılı Kanun’un 25/2- c,d. maddesine göre; “İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması ve  işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi” iş sözleşmesinin tazminatsız ve bildirim süresi beklenmeksizin  derhal feshine sebep olur. Sataşma sözlü (hakaret) veya fiili olabilir.

Buna karşın işçinin amirleri veya iş arkadaşları bu ağırlıkta olmasa da ciddi geçimsizlik göstermesi, sıkça ve gereksiz yere tartışmaya girmesi 18. madde kapsamında hizmet sözleşmesini geçerli nedenle sona erdirme imkanı verir.

8. İşçinin İşyerinde Alkol, Sigara Kullanması, İşe Engel Olacak Derece Alkol Alarak İşe  Gelmesi ve Bilişim Teknolojilerini İşverenin Talimatlarına ve Hukuka Aykırı Şekilde Kullanması;

4857 Sayılı Yasa’nın 25/2-d maddesinde, Kanun’un 84. maddesine yapılan atıfla, işyerine işe engel olacak derecede  sarhoş veya uyuşturucu madde almış olarak gelinmesi veya işyerinde alkollü içki veya uyuşturucu kullanılması, işverene hizmet sözleşmesini derhal sona erdirme hakkı verir.

Ancak işçinin, işyerinde değil de özel yaşamında bu maddeleri son derece fazla tüketmesi (alkolik veya bağımlı olması), işçinin  bu  davranışı veya alışkanlığı nedeniyle  işini tam olarak  ya da gereği  gibi  yapamayacağına ilişkin olan  güven ilişkisi sarsıldığından hizmet sözleşmesinin 18. madde anlamında geçerli nedenle sona erdirilmesine imkan verir. Bu sebeple, eğer işçinin sağlığı etkilenmiş ise ve bu neden de işini aksatmasına ve yasada belirtilen sürelerde devamsızlığa sebep oluyor ise bu durumda yerine göre 18. Madde veya 25. Maddenin 1. Fıkrasındaki fesih hakkının  oluşması sözkonusu olabilir.

İşveren işyerinde ayrı bir sigara odası oluşturmak suretiyle sigara içilmesini yasaklayabilir. Bu yasağa riayet edilmemesinin iş güvenliğini tehlikeye düşürdüğü durumlarda, işverenin hizmet sözleşmesini haklı nedenle ve derhal fesih hakkı vardır. Ancak, sigara yasağının ihlali, iş güvenliğini tehlikeye düşürmemekle beraber, işyerindeki verimi düşürüyor veyahut işyerinin imajına zarar veriyorsa, işçi önceden uyarılmak kaydıyla (ihtar) hizmet sözleşmesi 18. madde kapsamında geçerli nedenle sona erdirilebilir. Bununla birlikte işyerinde sigara içilmesi işyeri kuralları ile yasaklanmış ise ve buna rağmen sigara içilmesi  gündeme gelmiş ise daha evvel yazılı olarak ihtar edilmiş olmak kaydıyla bu durum haklı ve derhal fesih sebebi dahi olabilir.

İşyerindeki bilgisayar ve internet erişiminin işçi tarafından özel amaçlarla kullanılması, işçinin itaat borcuna aykırı bir davranış olarak kabul edilmektedir. Bu itibarla, işyerindeki bilgisayarları ve internet erişimini özel amaçları için kullanan işçinin hizmet sözleşmesi 18. madde kapsamında geçerli sebeple sona erdirilebilir. Ancak, işçinin bu amaç dışı kullanımları örneğin işyerindeki bilgisayarlara virüs bulaşmasına sebep olmuş ve bu zarar işçinin 30 günlük ücretinden fazla bir zarar meydana gelmiş ise, işverenin hizmet sözleşmesini 25. madde kapsamında haklı nedenle derhal fesih hakkı mevcuttur.

 9. İşçinin Borç Para Alması;

4857 Sayılı Kanun’un gerekçesinde, işçinin işyerinde rahatsızlık yaratacak şekilde çalışma arkadaşlarından borç para istemesi, 18 . madde kapsamında hizmet sözleşmesinin geçerli nedenle sona erdirilme sebebi olarak belirtilmiştir. Bu durumda temel kıstas işçinin borç istemesinin işyeri açısından rahatsızlık yaratacak düzeye erişmesidir. Hayatın olağan akışına  uygun borçlanmalar iş ilişkisinin  sona erdirilmesi için geçerli neden değildir.  Buna rağmen, işyeri kuralı olarak aksi kararlaştırılmış ve buna uyulmadığı tespit edilip yazılı olarak da ihtar verilmek kaydıyla yine aynı durum tespit edilir ise bu durumda geçerli sebeple iş akdinin feshi gündeme gelebilecektir.