İş Akdinin Sona Ermesinde Daha Evvel Ödenmiş Kıdem Avansı Ödemesinin Durumu

İş Akdinin Sona Ermesinde Daha Evvel Ödenmiş Kıdem Avansı Ödemesi Nedir?

İş Kanununa göre kıdem tazminatı ancak iş akdi feshedildiğinde ve işçinin hak kazanacağı hallerde ödenir, aksi takdirde yapılan ödeme kıdem tazminatı olmaz. Bu tip ödemeler için Yargıtay ve uygulamada Kıdem tazminatı avansı kavramı kullanılmaktadır. “Kıdem tazminatı avansı” yasada tanımlanmamıştır.

Taraflarca yürürlükte bulunan iş sözleşmesi gerçekte feshedilmeden, çeşitli nedenlerle işveren tarafından, çalışana kıdem tazminatı adı altında ödemeler yapılabilmektedir. Bu tip ödemeleri Yargıtay, avans niteliğinde kabul etmektedir. Gerçekte iş akdi devam ederken, iş akdinin feshine bağlanan kıdem tazminatının şekli koşullarını tamamlamak üzere sadece çıkış ve yeniden giriş yapılarak herhangi bir şekilde kıdem tazminat ödemesi yapılmış ise, işçinin iş sözleşmesinin gerçek anlamda ve kesin olarak feshinde kıdem tazminatına hak kazanılması durumunda, Yargıtay içtihatları doğrultusunda kıdem tazminatı iş ilişkisi kesilmediği kabul edilerek, işyeri ya da işyerlerinde geçen tüm hizmet sürelerine göre son ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmakta ve daha önce avans olarak ödenen miktar ödeme tarihinden gerçek fesih tarihine kadar hesaplanacak yasal faiziyle birlikte mahsup edilmektedir. (YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİ , E. 2008/8261 , K. 2009/30509, 2008/ 18826 E. 2008/ 14859 K.) Buna karşın çalışan ise kıdem tazminatı hakkı doğmadan avans adı altında aldığı tutarın faizi ile kıdem tazminatı hakkına mahsubu sonucuna katlanmaktadır. Yargıtay bu içtihadı ile işverenlerin de iyi niyetle yaptıkları ödemeler sebebiyle mağdur olmamaları konusunda bir adım atmış olmaktadır. Yargıtay’ın halihazırda kararlılık kazanmış olan uygulaması bu doğrultudadır. Ancak, olayın özellikleri veya içtihat değişikliği nedenleri ile bu kararın aksine kararlar çıkabileceğini de unutmamak gerekir.

Söz konusu olan işçinin gerçek anlamda kıdem tazminatı alacağı olduğunda, işçi lehine işleyecek faiz en yüksek banka mevduat faizi iken, işveren tarafından kıdem tazminatı avansı niteliğinde yapılan ödemeler için yasal faiz işletilmesi, hakkaniyetli bir uygulama değildir denilebilir. Ancak, bu şekilde kıdem ödemesi talebi çoğu kez işçiden gelmektedir ve dava sırasında fesih ve tazminat ödeme talebinin kimden geldiği araştırmasının adil ve kesin bir şekilde belirlenme ihtimali düşük görülmektedir. Bu nedenle de yasal faizle mahsup çözümü uygulanabilir bir çözüm olarak görünmektedir.

Ancak bu tür uygulamalar işyerinde yaygınlık kazanır ise hatta birden çok işçi için ve her işçi bakımından birden çok kullanılır ise bu durumda işverenleri bazı tehlikeler beklemektedir. Bu tehlikeler ne olabilir?

1. Ödenen kıdem tazminatlarının ücret olarak kabul edilmesi ve bunun sonucunda gelir vergisi ve SGK primine konu edilebilmesi riski: Bu risk daha çok, mali idare veya sosyal güvenlik idaresi tarafından teftişlerde yapılacak tespitlerde elde edilen bulgulara göre ileri sürülebilecek iddialardan dolayı gündeme gelebilecektir. Zira eğer bir işyerinde yaygın bir şekilde kıdem avansı ödemesi var ise bu durum bunun bir ücret olarak kabulü gerektiği (gerçeklik ilkesi-substance over the form doctrine) dolayısıyla bu ödemelerin hem gelir vergisi hem de sosyal güvenlik primine tabi tutulması gerektiği iddialarına konu olabilir. Şöyle ki; normal koşullarda kıdem tazminatı iş akdi sona erdiğinde yapılan bir ödeme olduğuna göre, taraflardan kimin talebi olduğuna bakılmaksızın ve iş akdi-ilişkisi kesilmeden devam ettiği durumlarda bu ödemelerin kıdem tazminatı kavramı ile bir ilgisi kalmayacaktır. Kıdem tazminatının akdin sona erme koşulu sağlanmadığından bu ödemeler işverenin çalışana ne amaçla olur ise olsun ücret niteliğinde yaptığı bir ödeme olarak kabul edilebilecektir. Böyle bir sonuç işveren bakımından çifte mali riskin yanında çalışana daha evvel yaptığı ödemenin son ücreti baz alarak yaptığı hesaplamaya göre doğan kıdem tazminatından mahsup edememesi riskini birlikte getirebilecektir. Üstelik, daha da ileri gidilerek, özellikle mali idare tarafından kıdem tazminatı olarak ödenen bu paranın mahiyetinin gerçekte kıdem tazminatı olmaması, ücret olarak kabulünde ise sözleşmede yer almayan bir ödeme olması yorumuyla işverenin gelir ve kurumlar vergisi yönünden de gider reddi riskini getirebileceğini de düşünmek gerekebilecektir.

2. Kıdem tazminatı ödemelerinin kıdemin sıfırlanması amacıyla ve kötü niyetle tüm işyerinde yaygın olarak yapıldığı bu nedenle de faizsiz mahsup yapılması gerektiği iddiasının ileri sürülmesi: Her ne kadar vergi idaresi bunu ücret olarak kabul edebilecek ise de konunun vergi hukuku ve SGK mevzuatı bakımından değerlendirilmesi ile İş Hukuku bakımından değerlendirilmesinin birebir aynı olmayacağını da belirtmek gerekir. Şöyle ki Mali idare veya SGK bu ödemeyi kıdem tazminatı (avansı) değil ücret olarak kabul etse dahi bu ödeme iş hukuku anlamında Yargıtay’ın kabul ettiği kıdem avansı ödemesidir. Ne var ki, geçmiş dönemlerde Yargı ve doktrin görüşü özellikle işveren tarafından kıdemi sıfırlama amaçlı yapılan kıdem tazminatı ödemelerinde bu tazminatların son yapılan tazminat ödemesinden sadece tazminat tutarı kadar mahsubuna, zaman zaman da hiçbir şekilde mahsubuna sıcak bakmamaktaydı. Bu tartışma güncelliğini yitirmiş olmakla birlikte, işyerinin yaygın uygulamaları haline gelebilen kıdem avansı ödemelerinde, konunun ücret boyutunu öne çıkaran ve durumdan kendi lehine menfaat çıkarmak isteyen eski çalışanlar olabileceğini, bu durumda da tam tutardaki kıdem tazminatının birkez daha ödenmesi gerekebileceğini dikkate almak gerekmektedir.

Görüldüğü gibi, yasada olmayan kıdem avansı uygulamaları işveren bakımından bireysel uygulama bazında en azından faiz (mahsup faizinin düşük olması) bakımından işverene mali yük getiren uygulamalardır. Bunu ve diğer mali riskleri göze almak istemeyen işverenin, işyerinde bu durumun örnek teşkil edeceğini ve bir süre sonra yaygın uygulama haline gelebileceğini dikkate alarak yapabileceği en mantıklı uygulama, çalışana ihtiyacı kadar ve fakat oluşmuş kıdem tazminatı tutarını aşmayacak tutarlarda borç vermesi ve sonra bunu maaşından geri ödemesini sağlayacak uygulamalar şeklinde gerçekleştirmesidir. Bu uygulama çalışanı tam olarak memnun etmeyebilir. Ne var ki, kıdem avansının riskleri işveren üzerindedir, çalışanın değil. Burada unutulmaması gereken husus, çalışana borç verme sebebiyle faiz talep edilememesidir. İşveren bir finans kurumu olmadığı için faizle borç veremez. Aksi uygulamanın başkaca cezai riskleri olacağını göz önüne almak gerekir. Diğer yandan, işverenin faiz alması- fatura kesmesi gerektiğinin var sayılmaması, gelir vergisi, KDV ve SGK primi riskleri söz konusu olmaması için borç verme mali mevzuat dikkate alınarak gerçekleştirilmelidir. Aksi takdirde işveren bakımından bahse konu risklerin doğabileceğini unutmamak gerekir.

Diğer taraftan, kıdem avansı almak suretiyle maddi ihtiyaç ve kaygılarını gideren çalışanın işyerine özellikle kıdem hakkı bakımından bağlılığının da azalabileceği dikkate alınmalıdır. Bunun yerine çalışana borç veren işverenin ise hem çalışanına ihtiyacı olan bir anda yardımcı olma fonksiyonunu sağladığı hem de eğer uygulamayı dikkatli yürütür ise üzerine bir mali risk almadığını söylemek mümkündür.